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【內(nèi)容提要】2007年《殯葬管理條例》修訂草案征求意見稿向社會公開征求意見，引起社會的廣泛關(guān)注。該草案因爭議太大而最終未能通過。爭議較大的問題主要體現(xiàn)在兩個方面：一是殯葬方式是堅持火葬導(dǎo)向，還是允許民眾自由選擇火葬或土葬方式。二是殯葬服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)市場化。就前者而言，無論是從歷史角度還是從權(quán)利視角，抑或是國家土地管理的需要，都不宜輕易否定火葬方式。就后者而言，殯葬服務(wù)的市場化存在一定弊端，并非是殯葬暴利的終結(jié)手段，不能成為殯葬服務(wù)的改革方向。應(yīng)將殯葬服務(wù)作為公益事業(yè)，確認(rèn)殯葬服務(wù)的公益性�，F(xiàn)行的《殯葬管理條例》由于自身局限，無法充分規(guī)范殯葬活動，因此，國家應(yīng)當(dāng)通過制定綜合性的《殯葬法》來取代《殯葬管理條例》，新《殯葬法》應(yīng)當(dāng)涵蓋行政管理規(guī)范和民事法律規(guī)范。
【關(guān) 鍵 詞】殯葬制度；立法建構(gòu)；修改
中圖分類號：C913.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-0751(2013)12-0089-05
針對殯葬服務(wù)和殯葬管理中存在的問題，為了改進(jìn)《殯葬管理條例》(以下簡稱《條例》)的不足，國務(wù)院于2007年起草了《殯葬管理條例》修訂草案征求意見稿，并向社會公開征求意見�！稐l例》修訂草案征求意見稿所涉及的修改內(nèi)容主要體現(xiàn)在四個方面：一是堅持了火葬為主的殯葬方式，號召逐步推行火葬，改革土葬，并將殯葬方式同土地利用相聯(lián)系。征求意見稿規(guī)定，實行火葬的地方應(yīng)當(dāng)盡量少占或不占土地，實行土葬的地方要進(jìn)行深埋，不留墳頭。二是明確了基本殯儀服務(wù)的公益性質(zhì)。征求意見稿規(guī)定，殯儀館是提供遺體運送、冷藏、火化的公益服務(wù)機(jī)構(gòu)，其他殯儀服務(wù)機(jī)構(gòu)可以從事遺體運送、冷藏、火化以外的經(jīng)營性服務(wù)。三是細(xì)化了殯儀服務(wù)的操作規(guī)范。征求意見稿對火化的基本程序和操作規(guī)范進(jìn)行了細(xì)化。四是增加了公墓管理的內(nèi)容。征求意見稿規(guī)定了申請建設(shè)公墓的條件、公墓經(jīng)營的登記管理，以及公墓經(jīng)營中的禁止事項。①《條例》征求意見稿公布后，引起了社會的廣泛關(guān)注。社會各界對該意見稿所涉及的主要修改內(nèi)容充分發(fā)表了意見，但由于各方對主要問題發(fā)生較大分歧，修訂草案基本被擱置。分歧集中體現(xiàn)在兩個方面：第一，殯葬方式是堅持火葬導(dǎo)向，還是允許民眾自由選擇火葬或土葬方式。第二，殯葬服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)市場化。2012年，國務(wù)院對《條例》中民眾反映強(qiáng)烈的第20條進(jìn)行了簡單更改，刪除了對違法建墓地的強(qiáng)制執(zhí)行，其他部分依然保持1997年《條例》的基本內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說，這并不是一次真正意義上的修改�！稐l例》的修改尚待立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步論證、完善，需要從立法模式和立法內(nèi)容上予以重構(gòu)。
一、火葬或土葬：殯葬方式之爭
一直以來，殯葬方式是推行火葬，還是允許民眾自由選擇土葬或火葬，存在著兩種截然不同的觀點。從政府的角度來看，政府希望有步驟地推行火葬，以達(dá)到對土地利用進(jìn)行調(diào)控的目的，盡量減少對耕地的占用。從民間的角度來看，有相當(dāng)一部分人強(qiáng)烈支持土葬。持此種觀點的人認(rèn)為，土葬是中國幾千年來的民族習(xí)慣，這種觀念根深蒂固，不宜隨意更改②，同時選擇何種殯葬方式屬于私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由民眾自行選擇和行使。二者的爭議對殯葬方式的改革產(chǎn)生很大影響，有必要從習(xí)俗和權(quán)利方面對殯葬方式進(jìn)行考察。
1.殯葬方式的歷史考察——習(xí)慣變易
從歷史上看，土葬并非是我國唯一的殯葬方式，也并非是我國長期的民族習(xí)慣，火葬方式很早就已出現(xiàn)�！肚f子·逸篇》里有“羌人死，焚而揚(yáng)其灰”之說�！读凶印酚涊d，“秦之西有儀渠之國，其親戚死，聚柴積而焚之，熏則煙上，謂之登遐，然后成孝子”。后來隨著佛教傳入我國，火葬習(xí)俗不再限于少數(shù)民族，開始在一些信教民眾中實行�；鹪岬牧餍惺窃谀媳背瘯r期，到了宋朝民間更是非常普遍。③北宋中期，汴京、山西、洛陽等地火葬最盛，南宋時期火葬習(xí)俗蔓延到廣大的南方地區(qū)，湖南、湖北、江西、福建、廣東等地都很流行④。有些地方城郊還專門建立了焚化院、化人亭之類的專門火化場所。到明清時期統(tǒng)治者通過立法限制火葬后，火葬方式逐漸減少�！洞竺髀伞ざY律·喪葬條》及《大清律·儀律》規(guī)定了對違反規(guī)定實行火葬者，實行“杖一百、流三千里”甚至“斬首”的刑罰⑤。在嚴(yán)刑峻法之下，明清以后土葬在民間基本成為主要的殯葬方式。從上述資料來看，在古代，土葬習(xí)俗在民間并不根深蒂固，官方是土葬方式的大力推行者�；趯θ寮宜枷搿爸揖�、“重孝”的尊崇，封建統(tǒng)治者對土葬的極力推行實際上是將儒家“重孝”觀念在民眾生活中的具體化。由此，也可以看出，古代傳統(tǒng)習(xí)俗并不是永恒不變的，民間喪葬習(xí)俗隨著文化環(huán)境和信仰的變化發(fā)生改變。
2.殯葬方式的選擇——權(quán)利角度的考察
從權(quán)利角度來看，選擇何種殯葬方式也即殯葬方式的選擇實際上是一種權(quán)利。出生和死亡是一個人一生最為重要的事情，而無論出生或死亡，人們都不能通過自由意志來決定。前者是事實不能，后者屬于法律不能，法律禁止人們自由決定死亡。盡管如此，人們對死亡后的相關(guān)事項預(yù)先做出處理是法律許可的，比如對于死亡后的財產(chǎn)處理可以通過遺囑和遺贈的方式進(jìn)行，那么對于死亡后自己身體的安葬處理方式做出選擇也是合理的。歐美國家就有生前預(yù)約殯葬服務(wù)。英國稱生前預(yù)約殯葬服務(wù)為“預(yù)付款計劃”，德國稱之為“殯葬預(yù)先關(guān)心”，美國稱之為“預(yù)需殯葬合同”⑥。這些服務(wù)的主要表現(xiàn)形式是當(dāng)事人依照自己的意愿，就本人或他人去世后所需殯葬服務(wù)的種類、方式以及殯葬用品在生前予以安排，并與有資格提供服務(wù)和用品的殯葬服務(wù)經(jīng)營者簽訂合同。從我國相關(guān)法律精神以及國外的立法來看，選擇死亡后的殯葬服務(wù)的方式是被認(rèn)可的。因此，公民的這種選擇是公民的一項民事權(quán)利。
作為一項民事權(quán)利，殯葬方式的選擇到底是人格權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)有待進(jìn)一步考察。有人認(rèn)為殯葬方式的選擇權(quán)是一種人格權(quán)⑦。從財產(chǎn)權(quán)的屬性來看，殯葬方式的選擇權(quán)并不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益，不能算做財產(chǎn)權(quán)，可以說是人格權(quán)。從人格權(quán)來看，人格權(quán)對于民事主體來說是維持人格利益、人格尊嚴(yán)不可缺少的權(quán)利，無論是名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)還是生命健康權(quán)都具有這一特點，相對于這些權(quán)利，喪葬方式的選擇權(quán)并不是從事民事活動所必需的權(quán)利，缺少這種權(quán)利并不必然影響人格尊嚴(yán)，從重要性而言，其人格權(quán)屬性稍顯欠缺。
另外，在現(xiàn)實生活中，許多人生前并沒有選擇死后的殯葬方式，其死后的殯葬方式大多由其子女或親屬予以選擇。在這種情形下，子女或親屬對于殯葬方式選擇權(quán)的屬性到底又是什么呢？應(yīng)該說，這種子女或親屬對死者遺體的殯葬方式選擇權(quán)，是基于特定的身份關(guān)系進(jìn)行的，屬于身份權(quán)的范疇。只有具備子女或親屬身份的人才能行使這項權(quán)利。當(dāng)然，作為身份權(quán)有一個需要解答的問題，即是在多個子女對于殯葬方式有多種選擇而實際上只能選擇一種方式的情況下，是否存在選擇權(quán)被侵犯的事實。對此，應(yīng)當(dāng)明確的是，這并不存在權(quán)利侵害，不涉及實體性問題，而是權(quán)利的行使方式問題，是一個程序性問題。在持有不同主張的子女之間應(yīng)當(dāng)通過一種途徑，比如通過協(xié)議或少數(shù)服從多數(shù)的原則來最終確定一種殯葬方式，通過程序得出的方式是權(quán)利人行使權(quán)利的結(jié)果。
通過上述分析可以看出，個人的殯葬方式選擇權(quán)可以歸結(jié)為人格權(quán)的范疇，而子女等近親屬對死者的殯葬方式選擇權(quán)屬于身份權(quán)的范疇。
3.土地管理——殯葬方式選擇權(quán)受限原因
從《條例》來看，民眾并沒有得到普遍的殯葬方式選擇自由，不同地域、不同民族這一選擇自由不同�！稐l例》第四條規(guī)定，在人口稠密、耕地較少、交通方便的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)實行火葬；暫不具備條件實行火葬的地區(qū)，允許土葬。《條例》第六條規(guī)定，尊重少數(shù)民族的喪葬習(xí)俗；自愿改革喪葬習(xí)俗的，他人不得干涉。這些規(guī)定意味著現(xiàn)行法在殯葬選擇上給予公民的是受到限制的不完整的民事權(quán)利。
國家現(xiàn)階段限制殯葬方式的選擇，倡導(dǎo)火葬，主要是基于土地利用、節(jié)約耕地的考慮。無論是《條例》第二條規(guī)定殯葬管理的方針是“積極地、有步驟地實行火葬，改革土葬，節(jié)約殯葬用地”，抑或是第四條和第十條規(guī)定，都是基于此種考慮。新中國成立以來，我國一直實行限制土葬政策。1956年，國家領(lǐng)導(dǎo)人曾在一份實行火葬的倡議書上簽名倡議，“現(xiàn)行的土葬占用耕地，浪費木材，實行火葬不占用耕地，不需要棺木可以節(jié)省裝殮和埋葬費用，也無礙于對死者的紀(jì)念，應(yīng)該大為提倡”。1959年至1961年間，我國發(fā)生嚴(yán)重饑荒，需要平墳擴(kuò)耕，增加糧食產(chǎn)量，于是，1965年內(nèi)務(wù)部發(fā)文《關(guān)于殯葬改革工作的意見》要求“大力推行火葬，改革土葬”⑧。這一殯葬方式改革在殯葬管理工作中一直延續(xù)下來。1997年，現(xiàn)行《條例》制定，同樣要求積極而有步驟地實行火葬，改革土葬，節(jié)約殯葬用地。當(dāng)前，隨著我國人口的增加，土地供需矛盾更加突出，為了充分合理利用土地，減少對耕地的占用，國家一直堅持推行火葬。有學(xué)者認(rèn)為，國家以節(jié)約土地的目的來推行火葬方式是公權(quán)力干涉私權(quán)的體現(xiàn)，公民有殯葬方式的選擇權(quán)，國家以保護(hù)耕地的需求來限制公民的選擇權(quán)是不合理的⑨。這種以公權(quán)力不應(yīng)干預(yù)私權(quán)的說法缺乏足夠的說服力。私權(quán)本身不是絕對不受限制的權(quán)利，出于社會和諧的需要，私權(quán)會受到一定限制和約束以符合國家和社會整體發(fā)展的需求。真正要論證的是，土葬方式是否會造成耕地減少，以致引起土地的供需矛盾。這種論證需要國家以科學(xué)全面的調(diào)查、分析為基礎(chǔ)，得出土葬與耕地占用關(guān)系的客觀科學(xué)的結(jié)論，以正確指導(dǎo)殯葬改革的順利進(jìn)行。
二、國營或市場化：殯葬服務(wù)經(jīng)營主體之爭
殯葬服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)引入民營資本、充分實現(xiàn)市場化是社會關(guān)注的另一個熱門問題。目前，殯葬服務(wù)存在以高出成本二至三倍甚至更高的價格向消費者收費的情況⑩，這種殯葬服務(wù)的暴利為許多人所詬病。一種觀點認(rèn)為，目前殯葬行業(yè)的暴利是國家對該行業(yè)管控和壟斷的非市場化原因所導(dǎo)致的，要解決暴利問題就必須開放殯葬服務(wù)業(yè)，充分實現(xiàn)市場化。只有引入市場機(jī)制才能減少或消除暴利。對此，應(yīng)予以進(jìn)一步分析。
1.殯葬服務(wù)市場化的弊端
殯葬服務(wù)實行完全市場化，與國家節(jié)約土地和保護(hù)環(huán)境的方針并不符合。作為殯葬基本服務(wù)的火化和墓地服務(wù)涉及土地和環(huán)境問題，實行火化的地區(qū)，基本上集中設(shè)立火化場所，火化場所在占用土地的同時造成一定的環(huán)境污染，必須給予一定的限制。如果對殯葬服務(wù)采取市場化經(jīng)營，打破這種限制，就會造成環(huán)境和土地的大量負(fù)擔(dān)。如果在維持?jǐn)?shù)量限制的情形下引入市場化，那么只產(chǎn)生經(jīng)營主體的變更，不存在所謂價格競爭，通過市場化減少服務(wù)暴利的目的將難以實現(xiàn)。而就公墓的管理來說，墓地占用土地，涉及土地的利用管控，必須符合政府的用地規(guī)劃，因此墓地不可能大量開發(fā)，經(jīng)營主體的數(shù)量因之必然受到限制，這也難以達(dá)到減少和消除殯葬服務(wù)暴利的結(jié)果。
從國外的情況來看，殯葬行業(yè)的市場化也帶來一些問題。比如美國殯葬服務(wù)市場化程度較高，但企業(yè)為了贏利往往不顧社會道德，使得公墓的擴(kuò)張過大過快，利用率低，不僅造成了資源浪費，也助長了社會成員對墓葬需求的投機(jī)心理，推高了墓穴等殯葬產(chǎn)品和服務(wù)的價格。這種市場化的負(fù)面影響引起了人們的反思，去市場化的需求在美國產(chǎn)生，現(xiàn)在美國通過社區(qū)等提供殯葬服務(wù)的方式在一些地方悄然興起(11)。
因此，從市場化本身存在的弊端來看，市場化并非是殯葬暴利的終結(jié)手段，不能成為殯葬服務(wù)的改革方向。
2.殯葬服務(wù)的公益化需求
在討論解決經(jīng)營暴利的問題上，主張市場化的觀點有一個共同的邏輯前提，即認(rèn)為殯葬業(yè)是一種營利性的行業(yè)，如果由國家單獨經(jīng)營會形成壟斷導(dǎo)致高額利潤，而民營企業(yè)進(jìn)入后，通過價格競爭，使利潤下降而使民眾成為價格競爭的受益者，民眾受益只是市場行為的副產(chǎn)品。對此，我們可以換一種思路，即將殯葬服務(wù)作為公益事業(yè)，作為政府給予死者及其家屬的福利，從而不贏利或少贏利，滿足民眾殯葬服務(wù)的需求。
在現(xiàn)代社會，政府為公民提供必要的社會公共福利是一種趨勢，殯葬作為民眾生活中的一個非常重要的事項，由政府提供福利是必要的，也是可行的。事實上，一些國家對關(guān)系民生的公共產(chǎn)品行業(yè)，往往采取國家經(jīng)營的方式，并非完全市場化。如在一些西方國家，殯葬服務(wù)是由政府提供的。法國有專門的法律來保障民眾得到體面的葬禮儀式的權(quán)利，在法國若提供營利性的喪葬服務(wù)會受到社會的指責(zé)，人們認(rèn)為通過殯葬服務(wù)贏利是對亡靈的褻瀆。德國規(guī)定市政當(dāng)局必須負(fù)責(zé)建立葬禮的運作體系，遺體只能埋葬在公共墓地。意大利則是由政府將公民的遺體從太平間一直運送到政府管理的公共墓地。(12)與西歐這些國家相比，我國的社會主義國家性質(zhì)決定了國家應(yīng)當(dāng)更多地為民眾提供社會福利，對于喪葬這類關(guān)系民生的基本事項由政府提供幫助十分必要。另外，殯葬方式改革是在政府的推行下進(jìn)行的，公民為服從政府的宏觀土地管理，放棄了殯葬方式的選擇權(quán)，那么由土葬改火葬所需要額外增加的一部分火化費用，由政府來承擔(dān)是合情合理的，這也可以視為政府推行改革增加的成本。
實際上，造成殯葬行業(yè)暴利的根本原因并不在于國家或民營企業(yè)誰作為經(jīng)營主體，而在于經(jīng)營方式和價格管控。目前，我國殯葬業(yè)由行政權(quán)力形成的壟斷并沒有充分體現(xiàn)公共利益，民政部門下屬的企業(yè)利用這種壟斷隨意定價、強(qiáng)制消費，無論是價格制定還是服務(wù)經(jīng)營都缺乏相應(yīng)的機(jī)制進(jìn)行監(jiān)管和控制。這種名義上的公益性行業(yè)，因缺乏管制而完全背離了公益的目的，在這種情形下形成的暴利，并不是體制性缺陷所造成，而是缺乏管控所導(dǎo)致的。因此，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，除了多數(shù)產(chǎn)品或服務(wù)通過市場化進(jìn)行自由定價之外，對于民眾普遍需求的公共產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價格管制。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資本主義國家也存在公共產(chǎn)品的價格管控，如英國對于公共用水、電力、電訊、天然氣、教育收費、公共場所停車收費等都進(jìn)行了價格管制，主要方法包括控制批發(fā)和零售價格、政府授權(quán)定價、政府直接管制等(13)，通過這些方法保證公共產(chǎn)品的價格能夠為民眾所接受。把殯葬服務(wù)納入公共服務(wù)范疇，由政府實行必要的價格管制，并通過管理制度設(shè)計和加強(qiáng)執(zhí)法力度，是終結(jié)殯葬暴利的重要手段。
三、展望：殯葬法的立法建構(gòu)
現(xiàn)行的《殯葬管理條例》由于自身局限，無法充分規(guī)范殯葬活動，國家應(yīng)當(dāng)通過制定綜合性的《殯葬法》來取代《殯葬管理條例》。
1.現(xiàn)行《條例》的缺陷
(1)現(xiàn)行《條例》規(guī)定過于原則，缺乏可操作性�！稐l例》是一部行政法規(guī)，全文共有五章24條，分別為總則、殯葬設(shè)施管理、遺體處理和喪事活動管理、殯葬設(shè)備和殯葬用品管理、罰則五個部分。從條文表述看，《條例》對于一些具體事項處理規(guī)范過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，對于技術(shù)性規(guī)范也沒有明確的內(nèi)容。如民眾反映較為激烈的土葬和火葬方式問題，《條例》第四條僅規(guī)定了暫不具備實行火葬條件的地區(qū)，可以實行土葬，而對于具備或不具備火葬的條件《條例》并沒有給予明確的規(guī)定。關(guān)于墓穴使用年限，《條例》第11條規(guī)定要嚴(yán)格予以限制，但具體的年限卻沒有明確，而是由地方政府予以規(guī)定�！稐l例》第16條關(guān)于殯葬設(shè)備和殯葬用品的管理雖然提出要符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也沒有明確。在目前殯葬行業(yè)部分市場化的現(xiàn)實中，行業(yè)及人員的準(zhǔn)入機(jī)制、準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等在《條例》中也缺乏明確的規(guī)定。這些缺乏可操作性的規(guī)定使得《條例》在殯葬服務(wù)活動中難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
(2)現(xiàn)行《條例》具有濃厚的行政管制色彩，缺乏對公民在舉辦殯葬活動中民事權(quán)利的規(guī)定。殯葬活動是民眾生活中的一項重要內(nèi)容，它不僅涉及國家管理，還關(guān)系到公民的民事權(quán)利。對于死者家屬而言，辦理后事既是遵從傳統(tǒng)習(xí)慣和道德的要求，也是一項基本的權(quán)利和義務(wù)。但是，無論是從名稱還是從內(nèi)容來看，《條例》行政管制色彩濃厚，偏重于對殯葬活動的管制和約束。管制對象根據(jù)涉及事項分為三個大的方面：殯葬設(shè)施管理是對行業(yè)經(jīng)營主體資格的限定及殯葬場所設(shè)置的限制；遺體處理和喪事活動主要針對操辦喪事活動的社會公眾進(jìn)行管理；殯葬設(shè)備和殯葬用品管理針對相關(guān)的從業(yè)人員進(jìn)行規(guī)范�？梢钥闯觯稐l例》把公民僅僅作為一種被管理者的角色，基本不涉及公民在舉辦殯葬活動中的私權(quán)利及權(quán)利保障。對于公民在繳納各項費用后接受殯葬服務(wù)以及墓地購買、墓地使用這些法律關(guān)系中享有哪些權(quán)利，法律規(guī)范也比較缺乏。
2.未來的《殯葬法》立法建議
(1)采用綜合立法模式。鑒于《殯葬管理條例》面臨立法權(quán)限等諸多局限，難以解決殯葬活動中的許多現(xiàn)實問題，《殯葬法》的制定十分必要。未來的《殯葬法》應(yīng)當(dāng)采用綜合立法方式，不僅包含行政管理部分，還應(yīng)包括民事活動部分。第一，行政管理部分主要規(guī)定殯葬行業(yè)的準(zhǔn)入、人員的準(zhǔn)入以及經(jīng)營管理等事項，分為宏觀管理和微觀管理。在宏觀管理方面，應(yīng)堅持現(xiàn)已確立的殯葬活動的基本原則，殯葬用地應(yīng)符合珍惜使用土地和保護(hù)耕地的基本土地政策，而殯葬方式是堅持現(xiàn)行的火葬為主、允許有限的土葬的政策，還是給公民自由選擇的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在堅持廣泛調(diào)研、科學(xué)論證的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。宏觀管理還應(yīng)包括對殯葬服務(wù)運營主體的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本的殯葬服務(wù)、火化及墓地管理由政府提供，同時強(qiáng)調(diào)這部分服務(wù)的公益性質(zhì)，明確經(jīng)營主體和政府民政部門的關(guān)系。殯葬基本服務(wù)以外的服務(wù)可以實行市場化，允許民營主體進(jìn)行經(jīng)營。在微觀管理方面，應(yīng)當(dāng)明確經(jīng)營主體資格的取得，分別規(guī)定基本殯葬服務(wù)和非基本殯葬服務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)的資格取得標(biāo)準(zhǔn)以及設(shè)立條件和設(shè)立程序、從業(yè)人員的資格許可等事項。對于從事公益的基本殯葬服務(wù)的運營主體應(yīng)當(dāng)規(guī)定其基本義務(wù)，如價格的制定依據(jù)、價格制定變更的聽證程序等。另外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定管理機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限和管理手段，如檢查、調(diào)查取證、罰款及強(qiáng)制權(quán)利等。第二，民事部分應(yīng)當(dāng)規(guī)定民眾參與殯葬活動、接受殯葬服務(wù)時的權(quán)利和義務(wù)。如根據(jù)殯葬服務(wù)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)、殯葬服務(wù)提供人的侵權(quán)責(zé)任、墓地的使用期限、購買使用墓地的家屬在墓地使用期限內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)等。另外，還可以借鑒美國等西方國家做法，規(guī)定生前預(yù)約合同。這種生前簽訂合同、死后提供服務(wù)的合同與一般合同不同，不宜制定在《合同法》中，更適合在《殯葬法》中專門予以規(guī)定，主要包括生前預(yù)約合同的主體(訂立人、受益人、受托人和預(yù)約服務(wù)提供人)，預(yù)約服務(wù)提供人的資格限制，生前預(yù)約合同的內(nèi)容，預(yù)約服務(wù)的履行、變更、撤銷，預(yù)約服務(wù)合同的資金管理等(14)。通過規(guī)定這些合同內(nèi)容，一方面可以規(guī)范殯葬服務(wù)方式，同時也增加喪葬操辦人服務(wù)選擇內(nèi)容，引導(dǎo)其辦理喪葬活動，維護(hù)自己權(quán)利。
(2)確立完善的價格監(jiān)管機(jī)制。目前，殯葬服務(wù)的價格沒有統(tǒng)一的規(guī)定。在缺乏市場競爭的情形下，提供殯葬服務(wù)的經(jīng)營者沒有任何顧慮，隨意定價。而價格管理部門和相關(guān)部門長期缺位，使得殯葬服務(wù)很容易形成暴利。未來的殯葬立法應(yīng)當(dāng)把價格管制作為其中的一項重要內(nèi)容，形成一套科學(xué)的價格機(jī)制。主要從價格的制定、價格的變動、價格的監(jiān)督等方面予以嚴(yán)格規(guī)定。在價格制定上，殯葬活動應(yīng)被視為社會的一項基本需求由政府提供福利，應(yīng)當(dāng)制定比較低廉的價格，充分考慮公眾的價格接受能力。在價格變動上，國家機(jī)構(gòu)一旦制定基本的殯葬服務(wù)價格，沒有特別程序不能進(jìn)行價格的提升。漲價應(yīng)當(dāng)通過合法的形式進(jìn)行，對于基本服務(wù)的漲價，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、咨詢、座談等活動充分了解民意，做出價格漲跌的決定。在價格監(jiān)督上，應(yīng)當(dāng)建立良好的監(jiān)督和反饋制度。殯葬服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)以公告等公開的形式來公示服務(wù)價格，對于違反價格規(guī)定的應(yīng)當(dāng)有明確的反饋渠道，接受公眾的舉報。相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公眾反饋的價格舉報或自主檢查發(fā)現(xiàn)違反價格制定和變動的違法行為，對違法者給予制裁。另外，相關(guān)服務(wù)可分層次進(jìn)行，可分為只能由國家提供的基本服務(wù)(如火化、公共墓地等)以及可以有其他民營企業(yè)參與的非基本服務(wù)(如殯葬用品的生產(chǎn)銷售等)，提供基本服務(wù)不能捆綁銷售非基本服務(wù)，非基本服務(wù)應(yīng)由民眾根據(jù)自身情況自由選擇，其價格的高低可以由市場行為自行調(diào)控。
注釋
�、佟稓浽峁芾項l例(修訂草案征求意見稿)》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/14/content_6098194.htm，2007年5月14日。
②汪俊英：《農(nóng)村殯葬改革的法社會學(xué)思考》，《學(xué)習(xí)論壇》2009年第3期。
�、邰茛嚓惱冢骸段覈鴼浽岱芍贫妊芯俊罚袊ù髮W(xué)碩士論文，2009年，第5、5、10頁。
�、芮f曉苑：《論風(fēng)俗與國家權(quán)力和宗教信仰之關(guān)系——以火葬為例》，《中山大學(xué)研究生學(xué)刊》(社會科學(xué)版)2008年第4期。
⑥(14)101研究所：《美國殯葬法律制度的主要內(nèi)容和特點》，民政部網(wǎng)站，http://101.mca.gov.cn/article/llyj/201010/20101000107711.shtml，2010年10月8日。
�、撷嵬艨∮ⅲ骸豆蚺c私域之辨——以殯葬方式的選擇為視角》，《學(xué)習(xí)論壇》2013年第4期。
⑩鄭盎、楊聯(lián)民：《上海殯葬市場黑幕驚人》，《中華工商時報》2006年4月12日。
(11)葉雷：《矯正市場化：美國殯葬服務(wù)中的社會機(jī)制及啟示》，《佳木斯教育學(xué)院學(xué)報》2011年第6期。
(12)趙挺：《西方殯葬改革：背景、模式和啟示》，《山東行政學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。
(13)陳波：《英國政府價格監(jiān)管啟示》，《價格理論與實踐》2007年第1期。
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